As alterações da LINDB pela Lei nº 13.655/18 trouxeram importantes repercussões sobre a responsabilização dos agentes públicos. Confira recentes acórdãos do TCU, que se pautam nos entendimentos desta nova lei.

TCU Acórdão 2677/2018 Plenário

Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Relevância. Materialidade. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ato normativo.

Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb) o descumprimento de normativo da entidade pelo gestor, especialmente o que resultar em danos materialmente relevantes. (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Acórdão 2860/2018 Plenário

Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Conduta.

O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto. (Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)

Acórdão 2391/2018 Plenário

Responsabilidade. Débito. Culpa. Dolo. Requisito. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins do direito de regresso (art. 37, § 6º, da Constituição Federal). As alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINB) pela Lei 13.655/2018, em especial a inclusão do art. 28, não provocaram modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito. (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Voto

  1. Quanto à alegação de que não existem indícios de que o defendente tenha agido dolosamente, destaco que a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja instado a ressarcir os prejuízos que tenha causado ao erário (Acórdãos 9004/2018-1ª Câmara, 635/2017-Plenário, 2781/2016-Plenário, dentre outros).
  2. Neste ponto, cabe ressaltar que a Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINB, que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.
  3. Segundo os arts. 22 e 28 da LINB, recém introduzidos pela referida norma:

    4. “Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

    § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

    § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

    § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

    [...]

    Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” (grifos acrescidos).

  4. Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele “que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” (grifos acrescidos) . Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.
  5. Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.
    6. Gradação do Erro Pessoa que seria capaz de perceber o erro Efeito sobre a validade do negócio jurídico (se substancial)
    Erro grosseiro Com diligência abaixo do normal Anulável
    Erro (sem qualificação) Com diligência normal Anulável
    Erro leve Com diligência extraordinária - acima do normal Não anulável
  6. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “culpa grave é caracterizada por uma conduta em que há uma imprudência ou imperícia extraordinária e inescusável, que consiste na omissão de um grau mínimo e elementar de diligência que todos observam” (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. São Paulo: Atlas, p. 169) .
  7. Os aludidos autores invocaram a doutrina de Pontes de Miranda, segundo a qual a culpa grave é “a culpa crassa, magna, nímia, que tanto pode haver no ato positivo como no negativo, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de cuidados indispensáveis”. (PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, t. XXIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 72) .
  8. Tomando por base tais balizas, compreendo que os elementos acostados nos autos permitem concluir que o Sr. (...) agiu, no mínimo, com culpa grave na supervisão do Contrato 7/2006, pois, no alto de sua posição hierárquica, orientou os fiscais a atuarem em desacordo com os termos do contrato, possibilitando o uso dos veículos locados sem o mínimo de controle. Ademais, ele autorizou pagamentos sem as informações mínimas exigidas para a regular liquidação da despesa, o que possibilitou o recebimento pela empresa de valores muito acima do razoável e da média histórica da Funasa.

    9. (...)

  1. Ademais, a empresa violou a cláusula quarta, alíneas “g” e “m” do contrato, que lhe impunham os deveres de “responsabilizar-se pelo fiel cumprimento dos serviços constantes neste Contrato” e de “relatar à FUNASA toda e qualquer anormalidade observada em virtude da prestação dos serviços”.
  2. Nesse quadro, embora tenha havido falha do órgão na supervisão e fiscalização do ajuste, está sobejamente demonstrado nos autos que a empresa descumpriu suas obrigações contratuais e se beneficiou da situação de descontrole na execução do ajuste. In casu, o dano decorreu da conduta concorrente dos agentes da Funasa e da própria empresa, o que atrai a aplicação do art. 16, § 2º, alínea “b” da Lei 8.443/1992, o qual impõe a responsabilidade solidária do terceiro que de “qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado”.

    3. (...)

  1. Com relação ao argumento de que nunca houve qualquer juízo desfavorável que desabonasse técnica e comercialmente a sua atuação, compreendo que tal assertiva não é relevante para definir a responsabilidade da empresa pelo débito. A despeito disso, adianto que tal aspecto será sopesado na dosimetria da sanção, em respeito ao art. 22, § 2º, da LINB.
  2. Sobre a assertiva de que o depoimento do motorista Sr. Erasmo Carlos foi contrário ao de todos os outros, em razão de ele ter relação direta com o diretor da entidade e teria sido claramente orientado por ele, verifico que a empresa não juntou nenhuma evidência de tal alegação. Sendo assim, não há nenhuma razão legítima para desconsiderar esse elemento de prova, juntamente com as demais evidências trazidas pela Funasa e pelos responsáveis, na decisão de mérito do presente feito.

    3. (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 17/10/2018)

Acórdão 1628/2018 Plenário

Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Conduta.

A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do “administrador médio” utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o “erro grosseiro” a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018. (Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Voto

  1. Verifico que as mencionadas empresas vinham prestando serviços ao hospital desde junho de 2012, mediante contratações por dispensa de licitação (peças 118, p. 23, e 124, p. 12), o que permite a constatação de que não havia por parte da administração local a preocupação em se verificar se os sócios das empresas detinham vínculo profissional com a municipalidade.
  2. Entendo, pois, que a pregoeira foi induzida em erro, ao adotar a presunção de que as empresas estariam em situação regular pelo fato de já estarem prestando serviços ao hospital. Outro fato que obra em favor da responsável é a ausência de parecer jurídico ou manifestação do tribunal de contas estadual acerca do procedimento correto que deveria ser adotado. Ou seja, o que se verifica é que a gestora agiu de acordo com a prática comumente adotada na municipalidade, sendo que caberia às autoridades superiores a revisão de tal metodologia para adequá-la ao entendimento desta Corte de Contas.
  3. Em sendo assim, embora configurada a falha, não vislumbro na conduta da pregoeira reprovabilidade suficiente para justificar a aplicação de sanção.
  4. Situação diversa é a do então Secretário de Gestão Administrativa, na condição de autoridade homologadora.
  5. Primeiro, porque o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem. Era esperado desse gestor, por exemplo, que acionasse a procuradoria municipal para que se manifestasse sobre a matéria.
  6. Segundo, porque esse autorizou, ao menos em parte, a contratação por dispensas de licitação de empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade e, com esse procedimento, induziu as pessoas a ele subordinadas, inclusive a mencionada pregoeira, a supor que a prática era lícita.
  7. Entendo, pois, que a conduta desse responsável foge do referencial do “administrador médio” utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018):

    8. “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”

  8. Em razão de não estar caracterizada a má-fé e da ausência de evidências de que o direcionamento da licitação tenha efetivamente acontecido, entendo aplicável a pena de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00.
  9. Quanto ao sr. (...), então Secretário Municipal de Saúde, também instado a se manifestar pela falha, entendo, ante seu plexo de atribuições, que não era exigível que, ao assinar os contratos, se debruçasse sobre a composição societária das empresas vencedoras do certame. Dessa forma, creio que podem ser aceitas suas razões de justificativa sobre o tópico. (Grifo nosso)

    10. (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 18/07/2018)

TCU Acórdão nº 2702/2018 Plenário

Proposta de encaminhamento

Refiro-me à novidade legislativa introduzida pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, notadamente os dispositivos que em que se orienta para a necessidade de serem consideradas as consequências práticas da decisão adotada na esfera controladora (art. 20) e para a consideração das sanções já aplicadas ao agente nas demais sanções de mesma natureza (art. 22, § 3º) .

Ensina Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, 32ª ed., 2015) que a Lei de Introdução é um conjunto de normas sobre normas, pois disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento. Vincula tanto o direito privado como o direito público.

Trata-se de uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico. É uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas, constituindo um direito sobre direito, ou seja, um superdireito. Rege as próprias normas, indicando como aplicá-las, ou seja, definindo critérios de hermenêutica e de integração de normas, garantindo a eficácia global da ordem jurídica e a segurança e estabilidade do ordenamento.

Em sintonia com essa qualidade supranormativa da Lei de Introdução, Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil, vol. 1, 14ª ed., 2014), ensina que essa lei ‘estabelece um arcabouço de aplicação, no tempo e no espaço, de todas as leis brasileiras’.

Os preceitos contidos na Lei de Introdução voltam-se essencialmente para o intérprete e o aplicador da lei (o julgador) , incorporando as orientações para as quais deve estar atento o juiz, quando aplicar as demais normais ao caso concreto.

Pois bem, é tendo em mente essa característica da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que se deve entender as novas disposições nela inseridas pela Lei 13.655/2018.

Os novos artigos introduzidos pela novel norma têm por finalidade ampliar a segurança jurídica no âmbito do Direito Público e guiar o aplicador do direito (incluído, expressamente, o âmbito do controle) de modo a que ele considere em suas decisões as consequências práticas e as eventuais sanções da mesma natureza antes aplicadas ao agente.

O primeiro dispositivo a impactar o tema ora em discussão é o art. 20:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Ora, não é difícil vislumbrar as consequências práticas de uma cumulação de sanções de declaração de inidoneidade que se estenda por trinta ou mais anos para uma empresa de construção, sabendo-se, de forma notória, que a maior parte das grandes obras nacionais são contratadas pelo Poder Público, como é o caso de estradas, barragens, ferrovias, usinas hidrelétricas. Ora, alijar as grandes empreiteiras da participação nessas obras é praticamente decretar sua derrocada econômica, em prejuízo para milhares de empregos e em reflexo danoso para a economia como um todo. E não se pode olvidar de que o momento mundial atual é de extremo protecionismo dos países em relação às suas empresas, sendo claros os sinais de uma guerra comercial em escala mundial, mediante barreiras tarifárias de importações e subsídios, além de outras iniciativas, que visam à proteção dos mercados internos e de seus agentes econômicos.

Atento a essas consequências danosas para as empresas nacionais, o legislador pátrio instituiu mecanismos que objetivam equilibrar a necessidade de aplicação de sanções contra as empresas que cometem atos de corrução e fraude, sem, contudo, inviabilizar em definitivo a atuação dessas empresas, buscando termos viáveis de recuperação dos prejuízos causados. Exemplo disso é o acordo de leniência, que ganhou notoriedade e maior aplicabilidade com a Lei Anticorrupção.

Não se pode perder de vista que todo o sistema de controle da moralidade e de aplicação de sanções, composto por diversas leis que objetivam coibir atos de corrupção e fraude, devem, doravante, ser interpretados e aplicados tendo por base teleológica os novos dispositivos inseridos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Assim, normas tais como a Lei 8.429/1992 (Lei de combate à improbidade administrativa), a parte penal da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (artigos 90 e seguintes) , a Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) , os artigos 312 e seguintes do Código Penal, que disciplinam os crimes praticados contra a Administração Pública, a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) , e, inclusive, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, devem passar a ser aplicadas de modo que antinomias e desarranjos entre tais normas não comprometam a segurança jurídica na utilização dos próprios instrumentos sancionatórios ali previstos, resultando em consequências práticas que acabam por comprometer o próprio interesse público, em prejuízo do desenvolvimento econômico do país e do bem estar social.

A falta de coesão entre as normas de um sistema, que, em última análise, objetiva tutelar o mesmo bem jurídico (a prevenção de atos de fraude e corrupção), dá margem a proposta como a contida no pedido de reexame em apreço, diante do inconformismo com uma decisão do TCU que, a meu ver, foi atenta ao que, no momento, é positivado pela Lei de Introdução às Normas do Direito, decisão essa que não comporta a alteração pretendida pelo recorrente.

(Relator: Ministro Bruno Dantas, Data do Julgamento: 21/11/2018)

TCU Acórdão nº 9.793/2018 2ª Câmara

Acórdão

9.1. conhecer da Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. autorizar, excepcionalmente, ba continuidade do Contrato 53/2018, por se tratar de medida que melhor se amolda ao atendimento do interesse público, com fundamento nos arts. 20 a 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;}

9.3. determinar à Defensoria Pública da União, com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, que se abstenha de autorizar adesões à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 17/2018;

9.4. dar ciência à Defensoria Pública da União, com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades, identificadas nestes autos, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

9.4.1. inabilitação da empresa Primesys Soluções Empresariais S.A em razão da não apresentação de documentos que, conforme o subitem 10.7 do edital do Pregão Eletrônico 17/2018, não seriam obrigatórios para os licitantes com habilitação parcial válida no Sicaf;

9.4.2. intempestividade no planejamento da contratação, uma vez que Pregão Eletrônico 17/2018 foi realizado com atraso de cerca de 2 (dois) anos, tendo em vista a necessidade de prorrogação excepcional do Contrato 182/2011 e de duas contratações emergenciais para o atendimento das necessidades do órgão;

9.4.3. inobservância ao princípio do contraditório em relação à indicação positiva de "Ocorrências Impeditivas indiretas" no Sicaf da empresa Primesys Soluções Empresarias S.A, uma vez que tal indicação apenas constitui indício de tentativa de burlar a penalidade por meio da utilização de outra sociedade empresarial;

9.5. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pela Sra. Giselle Freire de Moura Arrais, pregoeira responsável pela condução do Pregão Eletrônico 17/2018, em relação à audiência constante da peça 30, deixando de aplicar-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, em razão dos atenuantes identificados na análise destes autos;

9.6. dar conhecimento desta deliberação à Defensoria Pública da União, ao representante, à interessada e à responsável; e

9.7. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, V, do Regimento Interno.

(Relator: Ministro Aroldo Cedraz, Data do julgamento: 09/10/2018)